近年來，我國光伏行業迅猛發展，光伏發電裝機快速增長，隨之而來的光伏項目用地問題的法律風險日益突出。中倫律師事務所郝利律師團隊總結了其長期從事光伏電站項目開發建設、投資并購和爭議解決相關法律服務的實踐經驗，特推出光伏電站用地疑難法律問題系列解析文章。本篇關于光伏復合項目用地的文章是系列文章的第二篇。
《關于支持新產業新業態發展 促進大眾創業萬眾創新用地的意見》（國土資規〔2015〕5號）（以下簡稱“《5號文》”）規定，光伏、風力發電等項目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，對不占壓土地、不改變地表形態的用地部分，可按原地類認定，不改變土地用途，在年度土地變更調查時作出標注，用地允許以租賃等方式取得?！蛾P于支持光伏扶貧和規范光伏發電產業用地的意見》（國土資規〔2017〕8號）（以下簡稱“《8號文》”）又進一步為光伏復合項目用地提供了更多機會，明確了光伏復合項目場內道路用地可按農村道路用地管理；利用農用地布設的光伏方陣可不改變原用地性質；采用直埋電纜方式敷設的集電線路用地，實行與項目光伏方陣用地同樣的管理方式。不過實踐中，光伏項目用地的問題仍較為復雜，值得關注。本文將從土地的直接發包、租賃、作價入股等方面分析各種方式下可能存在的風險。
一、承包、租賃用地的前提
首先，根據《5號文》及《8號文》的規定，能夠通過承包、租賃等方式取得用地的部分，僅針對不占壓土地、不改變地表形態的用地部分，除樁基用地外，嚴禁硬化地面、破壞耕作層，嚴禁拋荒、撂荒，并且不得占用永久基本農田。因此，通常情況下，升壓站和管理用房涉及的土地不能采用承包、租賃等方式取得。
其次，從項目角度而言，若涉及農用地承包、租賃的，光伏項目應被認定為光伏復合項目，一般均體現于備案文件之上。不過，部分地區亦明文規定（如寧夏），要求光伏復合項目必須編制土地復合利用方案，在項目所在地發改、國土部門報備，故項目方應關注當地對于項目的具體要求。
最后，在項目運營過程中，應保證光伏項目滿足復合項目的要求，對農用地進行返租或通過其他方式保證農業生產，避免項目所涉農用地拋荒、撂荒。
二、村集體直接發包方式用地的法律問題
直接發包，即由村集體直接向項目方公司進行發包的一種用地方式。因此，企業需要明確目標土地的所有權人，并且與正確的發包方簽訂土地承包合同。與不當的主體（如鄉鎮政府）簽訂土地承包合同，可能會導致土地發包無效，嚴重影響項目進程。
其次，直接發包過程中還需要關注民主決策程序。《農村土地承包法》第五十二條第一款明確規定：“發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準。”未經過民主決策程序即對外發包的，項目用地將存在瑕疵。因此，項目方應認真履行民主決策程序，取得村民會議成員的同意，并明確表示放棄優先權。
最后，還需要注意轉讓方式流轉農村土地經營權，其雖為農村土地承包經營權的流轉方式之一，但《農村土地承包法》第三十四條規定：“經發包方同意，承包方可以將全部或者部分的土地承包經營權轉讓給本集體經濟組織的其他農戶，由該農戶同發包方確立新的承包關系，原承包方與發包方在該土地上的承包關系即行終止。”同時，《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第三十五條第一款規定：“本辦法所稱轉讓是指承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源，經承包方申請和發包方同意，將部分或全部土地承包經營權讓渡給其他從事農業生產經營的農戶，由其履行相應土地承包合同的權利和義務。轉讓后原土地承包關系自行終止，原承包方承包期內的土地承包經營權部分或全部滅失。”由此可見，嚴格意義而言，農村土地承包人只能將土地轉讓給其他從事農業生產的農戶，無法直接轉讓給項目公司。若企業想獲得土地承包經營權的轉讓，則需要承包人自愿將土地經營權交回村集體，再由村集體履行前述的直接發包程序。
三、租賃方式用地的法律問題
當目標土地已經被村集體發包給集體內的村民或單位后，光伏企業可以通過租賃的方式取得目標土地的經營權。
首先，企業需確定目標土地的承包方。如果得知承包方委托發包方流轉其承包土地的，企業需要求發包方提供承包方的書面委托書，其中載明委托事項、權限和期限，并有承包方的簽名或蓋章。若承包方系將轉包、出租方式流轉而得的土地實行再流轉的，項目方應當要求其取得原承包方的同意。
其次，在實際締約過程中，項目方應注意租賃期限不應長于20年，在達成租賃合意后，應督促承包方及時根據《農村土地承包法》第三十六條的規定向發包方備案，并取得本集體經濟組織成員放棄優先權的聲明。簽訂合同后，分別提交發包方和鄉（鎮）人民政府的農村土地承包管理部門備案，并申請登記以對抗第三人。
此外需注意的是，雖然租賃用地時并未明確要求必須取得發包方的書面同意，但鑒于《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2005〕6號）第二十一條規定：“承包方未依法登記取得土地承包經營權證等證書，即以轉讓、出租、入股、抵押等方式流轉土地承包經營權，發包方請求確認該流轉無效的，應予支持。但非因承包方原因未登記取得土地承包經營權證等證書的除外。”因此，若承包方未依法取得相關承包經營權證書即進行轉包、出租的，則可能導致流轉無效，村集體等權利人可能據此提出侵權主張，故仍建議項目方提前核查經營權證書，并取得村集體的書面同意文件。
四、轉包方式用地的法律問題
《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第三十五條第二款規定：“轉包是指承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限轉給同一集體經濟組織的其他農戶從事農業生產經營。轉包后原土地承包關系不變，原承包方繼續履行原土地承包合同規定的權利和義務。接包方按轉包時約定的條件對轉包方負責。承包方將土地交他人代耕不足一年的除外。”該條第五款規定：“出租是指承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限租賃給他人從事農業生產經營。出租后原土地承包關系不變，原承包方繼續履行原土地承包合同規定的權利和義務。承租方按出租時約定的條件對承包方負責。”
因此，我們認為，轉包與租賃的最大區別在于針對的主體及期限不同，即轉包僅針對“同一集體經濟組織的其他農戶”，而租賃可以針對其他從事農業生產經營的主體；轉包期限應在農村土地經營權剩余時限內，而租賃最長時限為《合同法》規定的二十年，且不超過土地承包經營權剩余期限。不過，實踐中的確會遇到項目公司與村民簽署轉包協議的情況，但嚴格意義而言，項目方不應直接通過轉包村民土地的方式獲取項目用地，即便名為轉包協議，實質上仍應按照租賃的規定進行處理。
五、作價入股方式用地的法律問題
光伏企業還可以通過吸收農村土地經營權入股的方式使用農村土地，但此方法獲得的土地不能改變性質和用途?！掇r業農村部、國家發展改革委、財政部、中國人民銀行、國家稅務總局、國家市場監督管理總局關于開展土地經營權入股發展農業產業化經營試點的指導意見》規定：“農戶家庭承包的土地經營權可入股龍頭企業和作價出資農民專業合作社；”同時，國務院《“十三五”脫貧攻堅規劃》（國發〔2016〕64號）亦規定：“鼓勵和引導貧困戶將已確權登記的土地承包經營權入股企業、合作社、家庭農（林）場與新型經營主體形成利益共同體，分享經營收益。”
雖然如此，但實踐中鮮見作價入股方式取得用地，其原因可能在于：首先，入股需要變更土地承包經營權主體，操作較為繁瑣；其次，很多光伏陣列用地的價值較小，入股后再項目公司所占股權比例較??；此外，光伏項目在進行對外轉讓過程中，存在多個股東，不便于股權轉讓。
《關于支持新產業新業態發展 促進大眾創業萬眾創新用地的意見》（國土資規〔2015〕5號）（以下簡稱“《5號文》”）規定，光伏、風力發電等項目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，對不占壓土地、不改變地表形態的用地部分，可按原地類認定，不改變土地用途，在年度土地變更調查時作出標注，用地允許以租賃等方式取得?！蛾P于支持光伏扶貧和規范光伏發電產業用地的意見》（國土資規〔2017〕8號）（以下簡稱“《8號文》”）又進一步為光伏復合項目用地提供了更多機會，明確了光伏復合項目場內道路用地可按農村道路用地管理；利用農用地布設的光伏方陣可不改變原用地性質；采用直埋電纜方式敷設的集電線路用地，實行與項目光伏方陣用地同樣的管理方式。不過實踐中，光伏項目用地的問題仍較為復雜，值得關注。本文將從土地的直接發包、租賃、作價入股等方面分析各種方式下可能存在的風險。
一、承包、租賃用地的前提
首先，根據《5號文》及《8號文》的規定，能夠通過承包、租賃等方式取得用地的部分，僅針對不占壓土地、不改變地表形態的用地部分，除樁基用地外，嚴禁硬化地面、破壞耕作層，嚴禁拋荒、撂荒，并且不得占用永久基本農田。因此，通常情況下，升壓站和管理用房涉及的土地不能采用承包、租賃等方式取得。
其次，從項目角度而言，若涉及農用地承包、租賃的，光伏項目應被認定為光伏復合項目，一般均體現于備案文件之上。不過，部分地區亦明文規定（如寧夏），要求光伏復合項目必須編制土地復合利用方案，在項目所在地發改、國土部門報備，故項目方應關注當地對于項目的具體要求。
最后，在項目運營過程中，應保證光伏項目滿足復合項目的要求，對農用地進行返租或通過其他方式保證農業生產，避免項目所涉農用地拋荒、撂荒。
二、村集體直接發包方式用地的法律問題
直接發包，即由村集體直接向項目方公司進行發包的一種用地方式。因此，企業需要明確目標土地的所有權人，并且與正確的發包方簽訂土地承包合同。與不當的主體（如鄉鎮政府）簽訂土地承包合同，可能會導致土地發包無效，嚴重影響項目進程。
其次，直接發包過程中還需要關注民主決策程序。《農村土地承包法》第五十二條第一款明確規定：“發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準。”未經過民主決策程序即對外發包的，項目用地將存在瑕疵。因此，項目方應認真履行民主決策程序，取得村民會議成員的同意，并明確表示放棄優先權。
最后，還需要注意轉讓方式流轉農村土地經營權，其雖為農村土地承包經營權的流轉方式之一，但《農村土地承包法》第三十四條規定：“經發包方同意，承包方可以將全部或者部分的土地承包經營權轉讓給本集體經濟組織的其他農戶，由該農戶同發包方確立新的承包關系，原承包方與發包方在該土地上的承包關系即行終止。”同時，《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第三十五條第一款規定：“本辦法所稱轉讓是指承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源，經承包方申請和發包方同意，將部分或全部土地承包經營權讓渡給其他從事農業生產經營的農戶，由其履行相應土地承包合同的權利和義務。轉讓后原土地承包關系自行終止，原承包方承包期內的土地承包經營權部分或全部滅失。”由此可見，嚴格意義而言，農村土地承包人只能將土地轉讓給其他從事農業生產的農戶，無法直接轉讓給項目公司。若企業想獲得土地承包經營權的轉讓，則需要承包人自愿將土地經營權交回村集體，再由村集體履行前述的直接發包程序。
三、租賃方式用地的法律問題
當目標土地已經被村集體發包給集體內的村民或單位后，光伏企業可以通過租賃的方式取得目標土地的經營權。
首先，企業需確定目標土地的承包方。如果得知承包方委托發包方流轉其承包土地的，企業需要求發包方提供承包方的書面委托書，其中載明委托事項、權限和期限，并有承包方的簽名或蓋章。若承包方系將轉包、出租方式流轉而得的土地實行再流轉的，項目方應當要求其取得原承包方的同意。
其次，在實際締約過程中，項目方應注意租賃期限不應長于20年，在達成租賃合意后，應督促承包方及時根據《農村土地承包法》第三十六條的規定向發包方備案，并取得本集體經濟組織成員放棄優先權的聲明。簽訂合同后，分別提交發包方和鄉（鎮）人民政府的農村土地承包管理部門備案，并申請登記以對抗第三人。
此外需注意的是，雖然租賃用地時并未明確要求必須取得發包方的書面同意，但鑒于《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2005〕6號）第二十一條規定：“承包方未依法登記取得土地承包經營權證等證書，即以轉讓、出租、入股、抵押等方式流轉土地承包經營權，發包方請求確認該流轉無效的，應予支持。但非因承包方原因未登記取得土地承包經營權證等證書的除外。”因此，若承包方未依法取得相關承包經營權證書即進行轉包、出租的，則可能導致流轉無效，村集體等權利人可能據此提出侵權主張，故仍建議項目方提前核查經營權證書，并取得村集體的書面同意文件。
四、轉包方式用地的法律問題
《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第三十五條第二款規定：“轉包是指承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限轉給同一集體經濟組織的其他農戶從事農業生產經營。轉包后原土地承包關系不變，原承包方繼續履行原土地承包合同規定的權利和義務。接包方按轉包時約定的條件對轉包方負責。承包方將土地交他人代耕不足一年的除外。”該條第五款規定：“出租是指承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限租賃給他人從事農業生產經營。出租后原土地承包關系不變，原承包方繼續履行原土地承包合同規定的權利和義務。承租方按出租時約定的條件對承包方負責。”
因此，我們認為，轉包與租賃的最大區別在于針對的主體及期限不同，即轉包僅針對“同一集體經濟組織的其他農戶”，而租賃可以針對其他從事農業生產經營的主體；轉包期限應在農村土地經營權剩余時限內，而租賃最長時限為《合同法》規定的二十年，且不超過土地承包經營權剩余期限。不過，實踐中的確會遇到項目公司與村民簽署轉包協議的情況，但嚴格意義而言，項目方不應直接通過轉包村民土地的方式獲取項目用地，即便名為轉包協議，實質上仍應按照租賃的規定進行處理。
五、作價入股方式用地的法律問題
光伏企業還可以通過吸收農村土地經營權入股的方式使用農村土地，但此方法獲得的土地不能改變性質和用途?！掇r業農村部、國家發展改革委、財政部、中國人民銀行、國家稅務總局、國家市場監督管理總局關于開展土地經營權入股發展農業產業化經營試點的指導意見》規定：“農戶家庭承包的土地經營權可入股龍頭企業和作價出資農民專業合作社；”同時，國務院《“十三五”脫貧攻堅規劃》（國發〔2016〕64號）亦規定：“鼓勵和引導貧困戶將已確權登記的土地承包經營權入股企業、合作社、家庭農（林）場與新型經營主體形成利益共同體，分享經營收益。”
雖然如此，但實踐中鮮見作價入股方式取得用地，其原因可能在于：首先，入股需要變更土地承包經營權主體，操作較為繁瑣；其次，很多光伏陣列用地的價值較小，入股后再項目公司所占股權比例較??；此外，光伏項目在進行對外轉讓過程中，存在多個股東，不便于股權轉讓。
